該檢討的是軍事審判制度
因洪仲丘案，引發軍事審判權存廢之爭議，而馬英九總統在聽取國防部的檢討報告後，提出將無涉軍事機密或職務之軍人犯罪，如凌虐致死罪等，移歸普通法院管轄。如此限縮軍事審判權的範圍，其立意雖佳，卻未能根本解決現行軍事審判的問題。
在1956年所制訂的《軍事審判法》裡，由於將軍事審判權劃歸於統帥權的一部份，不僅檢、審不分，國防部竟成爲最高的軍事審判機關，甚且起訴書與判決書，都須在公告前送司令爲覈准，而完全反應出一種上命下從的結構，卻無所謂獨立性可言。同時，在審理程序上，不僅對被告的保障極爲欠缺，亦採取一審一覆判的速審速決之結構，致突顯出軍事審判完全忽視人權保障的一面。江國慶之所以遭冤死，絕對與如此的審判結構，有着密不可分的關係。
於1997年，江國慶遭槍決後不久，大法官做出釋字第436號解釋，即否定軍事審判權屬於統帥權之想法，且明確指出，《憲法》第9條，除現役軍人外，不受軍事審判之明文，僅指現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行爲得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對軍人犯罪有專屬審判之權限。故即便設有軍事審判之專門機關，基於其仍屬國家刑罰權之行使，不僅須有公正與獨立性，且對於其終審法院所爲的判決，亦應設有向普通法院救濟之途徑。此號解釋並限期兩年內完成修法。
因此，立法院即在1999年，全面修正《軍事審判法》，除強化對被告的保障之外，亦將軍事審判改爲三級三審的結構。而爲了符合大法官的要求，在《軍事審判法》第108條第4項即明文，當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之上訴判決者，亦得以判決違背法令爲由，向最高法院提起上訴，以使軍事審判權納入普通法院系統的管轄。
只是如此的迴歸修法並不徹底，因雖根據《軍事審判法》第1條第1項，現役軍人只有犯陸海空軍刑法，才須依此法爲起訴與審判，軍事審判的範圍已有相當限縮。惟一旦屬此類案件，仍須由軍事檢察官爲偵查，並向地方軍事法院爲起訴，則此等案件從偵查至第二審判決止，就會解讀爲是軍事審判機關的專屬權限，而排除檢察署與普通法院的管轄。
如此的解釋，或許符合法條的文義，卻明顯有違釋字第436號，明示軍事審判權屬司法權的解釋意旨，尤其若再考量《軍事審判法》第50條第3項，軍事檢察署及軍事法院仍歸屬於國防部之下，不僅審檢不分隸，且軍事檢察官與軍法官是否能擺脫軍隊上命下從的關係，而來獨立行使職權，更會受到質疑。從洪仲丘案發生至今，軍事檢察官諸多前後矛盾的發言，以及牛步化的偵辦速度，似乎也多少證實了大衆的此等懷疑。
而如今，因洪仲丘案，將無關軍事機密與職務的軍人犯罪歸由普通法院管轄，或爲解決之道。只是之所以制訂《陸海空軍刑法》，其目的就在保護國家機密與維持部隊秩序，則到底能找到哪些犯罪與此等目的無關，恐有相當大的疑問。甚且，若未同時檢討與修正軍事審判結構的弊端，如此的部分移轉，也只能算是頭痛醫頭的急就章。
●作者吳景欽，博，真理大學法律系副教授。本文言論不代表本報立場。ET論壇歡迎更多參與，投稿請寄editor@ettoday.net